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BGB
Bürgerliches Gesetzbuch
§ 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund (Regelung seit 01.01.2002)
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
Franz-Anton Plitt
 (law & business consultant)
SE16 4DG
 London
 (Vereinigtes Königreich)


Stand: 04.11.2010
Co-Kommentatoren
Düsseldorf
:
Christoph Burgmer
 (Rechtsanwalt)

München
:
Pierre Rosenberger
 (Rechtsanwalt)

Verhaltensbedingte Kündigung - (ordentliche + außerordentliche) Kündigung wegen Fehlverhaltens des ArbN

Inhaltsverzeichnis zur verhaltensbedingten Kündigung:

I. Allgemeines

II. Interessenabwägung

III.Einzelne Kündigungsgründe in dem Verhalten des Arbeitnehmers
1. Nicht-Leisten als (passive) Pflichtverletzung
2. Aktives Handeln gegen die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis
IV. Sonstige Argumente gegen eine etwaige Kündigung

V. Prozessuales

I. Allgemeines


1. Bei einer verhaltensbedingten Kündigung beruhen die Gründe nicht auf einer persönlichen Unfähigkeit sondern auf einem zu vertretenden, also in aller Regel schuldhaften Fehlverhalten.

Der ArbN könnte seine arbeitsrechtlichen Pflichten erfüllen, tut dies aber nicht!

1.1 Hierbei ist zunächst eine Feststellung der Pflichten und dann ein Vergleich des ArbN-Verhaltens mit diesen Pflichten erforderlich.

Die Pflichten ergeben sich aus Arbeitsvertrag, Gesetz und allgemeinen Dienstanweisungen sowie konkrete Anweisungen. Sie müssen für den ArbN einigermaßen klar und erkennbar (noch) in Kraft sowie legal sein (BAG, 2 AZR 165/08 - Urt.v. 20.08.2009, Rn. 14).

1.2 Schuldhafte Pflichtverletzungen machen das zukünftige Verhalten des ArbN für den ArbG meist unkalkulier- und daher bei entsprechender Wiederholungsgefahr nicht hinnehmbar.

Dementsprechend liegt hier oft auch eine außerordentliche Kündigungslage nach § 626 BGB vor.

In der Praxis wird bei der verhaltensbedingten Kündigung daher oft fristlos, hilfsweise fristgemäß gekündigt.

Eine Umdeutung einer (vom Wortlaut her nur) fristlosen außerordentlichen in eine hilfsweise fristgem. ordentlichen Kündigung ist im Normalfall angebracht (BAG, 2 AZR 310/00 – Urt.v. 15.11.2001 ; 2 AZR 845/08 - Urt. v. 12.05.2010).

Eine Abgrenzung zwischen diesen beiden Kündigungsmöglichkeiten ist daher wohl für die Praxis der Personalentscheidung meistens entbehrlich, da der solcherart zu kündigende ArbN so oder so gekündigt werden dürfte. Anderes mag gelegentlich bei langen Kündigungsfristen für die ordentliche Kündigung gelten - da kann der ArbG evtl. für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung plädieren, um nicht die Zwischenzeit Lohn zahlen zu müssen ohne Arbeitsleistung zu empfangen.

2. Außerdienstliches Verhalten des AN kann nur ausnahmsweise dann zur Kündigung berechtigen, wenn die vertraglichen Verpflichtungen dadurch konkret beeinträchtigt werden (allg.M., z.B. BAG, 2 AZR 483/07 – Urt.v. 23.10.2008, Rn. 57 ff. mwN.).

2.1 Am ehesten geht dies in sog. Tendenzbetrieben, also Unternehmen, die bestimmten weltanschaulichen Vorstellungen verpflichtet sind wie z.B. Medien und Religionsgemeinschaften.

Die hier nach außen wirkenden Mitarbeiter sind sogenannte „Tendenzträger“.

Tendenzträger sind auch im außerdienstlichen Bereich verpflichtet, nicht gegen die Tendenz des Unternehmens zu verstoßen (BAG, 2 AZR 483/07 – Urt.v. 23.10.2008, Rn. 59 ff. mwN.).

2.2 Auch bei hoheitlich tätigen Beamten und Angestellten sind gewisse Ansprüche des Arbeitgebers an das außerdienstliche Verhalten manifest genug, um in gewissen Fällen eine verhaltensbedingte Kündigung zu ermöglichen.

Beispiel: BAG, 2 AZR 257/08 - Urt.v. 10.02.2010, zur Ablehnung entsprechender Ansprüche gegen nicht-hoheitlich tätige Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes wegen Änderung der Tarifvertragssituation.

2.3 Sonstige Mitarbeiter

Auch bei sonstigen Mitarbeitern wird man zumindest die Unterlassung allzu negativer und weitreichender Publikationen gegen den Arbeitgeber verlangen dürfen. Dies muß jedenfalls dann gelten, wenn der ArbN hierbei (erfundene + auch evtl. tatsächliche) Wahrheiten aus dem Betriebe verbreitet.

Das LAG München (4 Sa 227/10 - Urt. v. 26.08.2010) hat entschieden, daß die Unterhaltung einer Internetseite (im ehemaligen Internet-Design des ArbG) mit negativen Äußerungen über den Arbeitgeber eine verhaltensbedingte, vielleicht sogar fristlose Kündigung rechtfertigen kann - wenngleich im entschiedenen Falle der ArbN gewann, ein schwerbehinderter Betriebsrat.


3. Die Gründe für die verhaltensbedingte Kündigung liegen naturgemäß in der Vergangenheit des Kündigungszeitpunktes.

Hinzukommen muß eine negative Zukunftsprognose = Wiederholungsgefahr. Dies ergibt sich aus der Tatsache, daß die verhaltensbedingte Kündigung keine Strafe/ Sanktion ist sondern lediglich zur Wahrung der objektiven Interessen des ArbG eingesetzt werden darf.

In diese Prognose ist auch der Themenkomplex "Abmahnung" einzubeziehen (hierzu genauer weiter unten).

4. Keine zu vertretende Pflichtverletzung liegt weiterhin vor, wenn der ArbN in seinem Verhalten gerechtfertigt (= keine Pflichtverletzung) oder vollständig entschuldigt (= ohne Verschulden, nicht zu vertretend) gehandelt hat.

Der Fall einer Schuldminderung hingegen ist in der Interessenabwägung zu berücksichtigen.

Vorsicht: Gerade das Fehlen von Schuld kann dann aber in mancherlei Fällen zu einem Kündigungsgrund aus personenbedingten Gründen führen!

Beispielskette:

4.1 Gerechtfertigte Nicht-Leistung

a.) Lohnrückstände

Der ArbN, der nicht arbeitet, weil der Unternehmer erhebliche Lohnrückstände hat, hält gem. § 320 BGB zu Recht seine Gegenleistung zurück. Hier liegt gar keine Pflichtverletzung vor.

b.) Nichtarbeit im rechtmäßigen Streik

Dies ist ebenfalls gerechtfertigt und also nicht pflichtwidrig.

c.) Verweigerung bestimmter Tätigkeiten aus Gewissensgründen

Anerkanntermaßen gibt es Fälle, wo ArbN aus Gewissensgründen bestimmte Tätigkeiten ablehnen (LAG München, 2 Sa 699/08 - Urt.v.13.11.2008 mwN., Geburtstagsbefragungspflicht einer Zeugin Jehovas im Kundenkontakt) bzw. in bestimmter, von den Betriebsanweisungen abweichender Form vornehmen dürfen (BAG, 2 AZR 472/01 - PM v. 10.10.2002, muslimisches Kopftuch einer Verkäuferin).

Im Einzelfall ist hierzu eine ausgleichende Betrachtung der Rechtsansprüche des ARbN und des ArbG vorzunehmen (LAG München, 2 Sa 699/08 - Urt.v.13.11.2008). Gegebenenfalles hat zunächst auch ein Test stattzufinden (BAG, 2 AZR 472/01 - PM v. 10.10.2002, muslimisches Kopftuch einer Verkäuferin).


4.2 Schuldlose Nicht-Leistung

Der ArbN, der seine Geschäftsfähigkeit vorübergehend verliert und deshalb Dinge falsch macht, handelt natürlich pflichtwidrig, aber ebenso klar ohne Schuld.

Andere Entschuldigungsgründe sind wohl denkbar, ohne daß ich hier gleich ein Beispiel nennen könnte.

a.) Ist eine Wiederholung nicht wahrscheinlicher als ein erstmaliges Auftreten bei einer anderen Person, ist keine Kündigung möglich, also weder verhaltens- noch personenbedingt.

b.) Ist eine Wiederholung hingegen wahrscheinlicher als bei unbelasteten Personen, so kann zwar ebenfalls nicht verhaltensbedingt, sehr wohl aber personenbedingt gekündigt werden! Letzteres natürlich nur bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen wie Interessenabwägung, etc.


II. Interessenabwägung


Liegt nun vor:
a.) eine Pflichtwidrigkeit,
b.) in vom ArbN zu vertretender Weise,

muß zusätzlich noch
c.) eine Interessenabwägung unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips vorgenommen werden.

1. Bei dieser Interessenabwägung ist zu prüfen, ob die Fehlverhalten des AN den Betrieb so beeinträchtigen, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist.

Dabei sind auch die Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie alle anderen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen.

1.1 Grundlage ist zunächst das Verhalten vor der Kündigung.

Das erscheint nicht erläuterungsbedürftig.

1.2 Strittig ist, ob auch Verhaltensweisen nach der Kündigung hier mit einzubeziehen sind.

Das BAG betrachtet es als ungeklärt, ob ein späteres prozessuales Verhalten des ArbN im Kündigungsschutzprozeß zu berücksichtigen ist (BAG, 3 AZN 224/09 - PM v. 28.07.2009).

Ich meine, daß im Sinne des Zweckes des KSchG (Schutz der Beschäftigung im gesamtwirtschaftlichen Sinne) Verhaltensweisen nach der Kündigung entweder in diese Interessenabwägung einfließen oder eine Auflösungslage (§ 9 KSchG) begründen können müssen.

1.3 Unwiderrufliche Freistellung

Die Interessenabwägung kann nur für die Zukunft gelten.

Die Wiederholungsgefahr muß bestehen (Prognoseprinzip) und dem ArbG unzumutbar sein (st. Rspr., z.B. BAG 2 AZR 198/09 - Urt. v. 26.11.2009, Rn. 10 mwN.; aA.: BAG 2 AZR 217/00 - Urt.v. 05.04.2001, ArbG Leipzig, 1 Ca 5384/09 - Urt.v. 29.07.2010).

Besteht also keine Wiederholungsgefahr, kann auch keinesfalls gekündigt werden (aA.: BAG 2 AZR 217/00 - Urt.v. 05.04.2001, ArbG Leipzig, 1 Ca 5384/09 - Urt.v. 29.07.2010).

Beispiele:

a.) Der Arbeitnehmer wurde bereits auf einen anderen Arbeitsplatz versetzt, wo er denselben oder gleichartigen Fehler nicht machen kann,

b.) der Arbeitnehmer ist unwiderruflich bis zum Beschäftigungsende (Rentenbeginn, Ablauf Kündigungsfrist) freigestellt.

Hier hat die (vorher wirkende, also meist fristlose) Kündigung nur noch den Zweck, dem ArbG Lohnaufwendungen zu ersparen.

Das verfolgt keine Verhinderung der Wiederholung und ist damit natürlich unverhältnismäßig.

Dennoch gibt es hierzu vereinzelte anderslautende Gerichtsentscheidungen (z.B. BAG 2 AZR 217/00 - Urt.v. 05.04.2001, ArbG Leipzig, 1 Ca 5384/09 - Urt.v. 29.07.2010). Dort wird gemeint, daß auch bei unwiderruflicher Freistellung Fehlverhalten der Vergangenheit noch eine Kündigung begründen könnten.

Dies halte ich für schlecht begründbar. Solcherlei Fehlverhalten begründen so oder so eine Schadensersatzpflicht. Vielleicht sind sie auch strafbar. Warum der ArbG dabei aber noch sollte kündigen können ist wenig nachvollziehbar. Eine denkbare Argumentation, wonach der ArbN quasie durch sein Nicht-Angeben des Fehlverhaltens die Kündigung verhindert habe und deshalb so behandelt werden sollte, als ob er den ArbG damals aufgeklärt hätte, dürfte nicht überzeugen. Dann würde zwingend sofort die Frage aufkommen, ob nicht generell in solchen Fällen rückwirkend gekündigt werden kann! Diese Büchse der Pandora will aber offensichtlich niemand öffnen.


2. Zu dieser Interessenabwägung gehört (nach meiner Logik) auch der wichtige Themenkomplex der Abmahnung:

2.1 Ist das Fehlverhalten so gravierend, daß bereits die Gefahr einer einmaligen Wiederholung nicht mehr zumutbar ist, kann wie bei der personenbedingten Kündigung sofort gekündigt werden.

„Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist, und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist“ (BAG, 2 AZR 483/07 – Urt.v. 23.10.2008, Rn. 53 ff. mwN.)

Dies betrifft insbesondere die Fälle der Pflichtverletzungen im sogenannten „Vertrauensbereich“.

Aber auch außerhalb desselben ist derlei denkbar.

a.) Tätlichkeit gegen Kunden

Ein Beispiel für eine solche Entbehrlichkeit einer Abmahnung sind z.B. Tätlichkeiten gegen Kunden (LAG Erfurt, 5 Sa 212/2000 - Urt.v.11.04.2001) oder Kollegen (BAG, 2 AZR 280/04 - Urt.v. 06.10.2005).

b.) Alkohol und Drogen im Dienst?

Ein weiteres Beispiel ist Alkohol im Dienste bei einem Busfahrer, selbst unterhalb der Grenzwerte (bei 0,46 Promille: LAG Nürnberg, 6 Sa 480/01 - Urt.v. 17.12.2002).

Andererseits wird man einem Maurer wohl nicht wegen eines Bieres kündigen können.

c.) Vermögensdelikte, Diebstahl der bekannten "silbernen Löffel"

Entgegen einer weitverbreiteten Auffassung ist bei vorsätzlichen Vermögensdelikten gegen den Dienstherrn nicht immer eine Abmahnung entbehrlich:

Durfte der ArbN annehmen, daß der Dienstherr im Falle der Entdeckung zwar nicht einverstanden sei, die Sache aber auch nicht als so erheblich ansehe, ist zunächst abzumahnen (BAG, 2 AZR 103/08 - Urt.v.23.06.2009, Rn. 27, 33; Schlachter NZA 2005, 433, 436).

Hierbei ist auch eine Interessenabwägung hinsichtlich der Länge der bisherigen Dienstzeit und das bis dato an den Tag gelegte Verhalten mit der Schwere der Tat vorzunehmen (so: BAG 2 AZR 541/09 ("Emmely-Fall") - Urt. v. 10.06.2010 + PM v. 10.06.2010


2.2 Ist das Fehlverhalten nicht so gravierend wie unter 2.1 beschrieben, so muß der ArbG dem ArbN die Chance geben, sein Verhalten für die Zukunft zu optimieren.

Dies geschieht insbesondere durch eine Abmahnung.

Eine Abmahnung ist, was sich aus vorgenanntem Zwecke ergibt, eine klare Aussage, welches Verhalten und warum nicht in Ordnung war mit der Aussage, daß Wiederholungen nicht hinnehmbar sind und deshalb den Bestand des Arbeitsverhältnisses massiv gefährden = eine Kündigung folgen kann.

Zu diesem Zwecke muß die Abmahnung sehr konkret sein!

Die Abmahnung bedarf dabei keiner Form und ist auch nicht fristgebunden. Dennoch sollte sie zeitnah und schriftlich erfolgen sowie durch entsprechend autorisierte Personen. Das sind zumindest diejenigen, die auch eine Kündigung aussprechen könnten.

Formell unwirksame Abmahnungen (Form aus Arbeits- oder Tarifvertrag vorgeschrieben?) ebenso wie unwirksame Kündigungen können trotz ihrer Mängel durchaus die Abmahnfunktion erfüllen (BAG, z.B. 2 AZR 603/07 – Urt.v. 19.02.2009, Rn. 17-20 mwN.)


2.3 Selbstbeschränkung des ArbG durch Abmahnung?

Spricht der ArbG eine Abmahnung aus, so ist nach hM. und insbesondere dem BAG dies in der Regel ein Verzicht auf ein etwa schon bestehendes Kündigungsrecht (BAG 2 AZR 198/09 - Urt. v. 26.11.2009, Rn. 11-14 mwN. unter Ablehnung anderslautender neuerer Literaturstimmen!).

Dies stellt aber natürlich keinen Verzicht auf in diesem Moment unbekannte sonstige Momente dar (BAG 2 AZR 198/09 - Urt. v. 26.11.2009, Rn. 15.). Und bei Bewertung dieser neu bekanntgewordenen Umstände sind auch die gerade abgemahnten hinzuzuziehen, meine jedenfalls ich.


3. Verdachtskündigung

Es ist anerkannt, daß in bestimmten Fällen bereits der Verdacht einer Pflichtverletzung zu einer Kündigung führen kann.

Dies dürfte im wesentlichen auf so schwerwiegende Pflichtverletzungen beschränkt sein, daß auch keine Abmahnung nötig wäre.

Es liegt dann eine besonders schwere Pflichtverletzung, aber nur mit einer hohen Wahrscheinlichkeit vor. Der ArbN kann völlig unschuldig sein oder sehr massiv schuldig.

Diese Ungewißheit kann unzumutbar für den ArbG sein.

In diesen Fällen sind aber besonders gründliche Überlegungen zum Interessenausgleich anzustellen.


III.Einzelne Kündigungsgründe in dem Verhalten des Arbeitnehmers


1. Nicht-Leisten als (passive) Pflichtverletzung

1.1 Fernbleiben von der Arbeit ohne genügende Entschuldigung wie insb. Krankschreibung

Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers setzt in aller Regel Anwesenheit am Arbeitsort voraus und ist deshalb aus dem Arbeitsverhältnis geschuldet.

Ein unberechtigtes und schuldhaftes Nicht-Erscheinen berechtigt also im Normalfall zur Kündigung wegen schuldhafter Pflichtverletzung.

a.) Bei einer Vortäuschung einer Krankheit liegt natürlich ein Kündigungsgrund (und dann wohl ohne Abmahnung!) vor.

Kürzlich hat das LAG Meck.-Pom. eine vom BAG bestätigte Entscheidung hierzu getroffen (BAG, 2 AZR 532/08 - Urt.v. 23.06.2009).

Dort wurde der Krankenschein-Aussteller = Arzt als Zeuge vernommen und hat angegeben, er habe 5 Tage nach behauptetem Krankheitstage deshalb einen Krankenschein ausgestellt, weil die ArbNerin ihm gesagt habe, daß sie eine solche brauche (!!!).

Im dortigen Falle ging es um eine Kündigung des Landes gegenüber einer Lehrerin, die sich die Ferien verlängert haben sollte - was das LAG als bewiesen ansah und der BAG nicht korrigierte.

b.) Bei einem eindeutig und auch für den Arbeitnehmer ersichtlich rechtswidrigen Streik bedeutet die Teilnahme = das Fernbleiben von der Arbeit einen Kündigungsgrund.

c.) Gang zur Vorstandssitzung der Gewerkschaft anstelle zur Arbeit?

Natürlich darf der ArbN nicht zur Arbeitszeit an einer Gewerkschaftssitzung teilnehmen - auch nicht als gewählter Vertreter (BAG, 1 AZR 173/09 - Beschl. v. 13.08.2010); allerdings hat der Arbeitgeber bei der Arbeitsplanung angemessen Rücksicht auf derlei Termine zu nehmen (BAG aaO. Rn. 13). Geschieht dies willkürlich nicht, kann ich mir eine Rechtfertigung zugunsten der Vorstandssitzung durchaus vorstellen.


1.2 Ein echter Grenzfall ist die schlichte Minder- bzw. Schlechtleistung.

Das BAG sagt hierzu:

„Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen...“ (BAG, 2 AZR 536/06 – Urt.v. 17.01.2008, Rn. 15 mwN.)

Schwierigkeiten bereitet dem ArbG natürlich eine Darlegung der Leistungsfähigkeit des ArbN.

Eine überdurchschnittliche Leistungsfähigkeit, die mit einer durchschnittlichen Leistung eben nicht ausgeschöpft wird, dürfte in den seltensten Fällen darzulegen sein.

Lediglich bei einer unterdurchschnittlichen Leistung sind hier ernsthafte Möglichkeiten des ArbG zur Kündigung gegeben.

„Hat der Arbeitgeber vorgetragen, dass die Leistungen des Arbeitnehmers über einen längeren Zeitraum den Durchschnitt im vorgenannten Sinne unterschritten haben, ist es Sache des Arbeitnehmers, hierauf zu entgegnen, ggf. das Zahlenwerk und seine Aussagefähigkeit im Einzelnen zu bestreiten und/oder darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft.“ (BAG, 2 AZR 536/06 – Urt.v. 17.01.2008, Rn. 19 mwN.)

Nun, gelingt dem ArbN der Nachweis seiner geringeren Leistungsfähigkeit, liegt kein Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung vor – aber dann vielleicht einer personenbedingten? Auch der ArbN muß also bei der Argumentation aufpassen, daß er nicht in seiner Darlegung seiner eigenen Leistungsschwäche zu weit geht.

Die beiden Gründe werden gelegentlich auch gar nicht so sehr ausdifferenziert (siehe z.B. LAG München, 8 Sa 254/08 - Urt. v. 21.04.2009).


2. Aktives Handeln gegen die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis

2.1. Ablehnung berechtigter Anweisungen des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber hat im Rahmen der arbeitsvertraglichen Pflichten gem. § 106 GewO ein Direktionsrecht. Er kann in gewissem Rahmen Zeit, Ort und sogar Inhalt sowie Verhaltensregeln im Betriebe bestimmen (BAG, z.B. 2 AZR 606/08 - PM v. 23.06.2009 = 2 AZR 606/08 - Urt. v. 23.06.2009).

Die Weigerung derlei Anweisungen auszuführen ist natürlich ein Kündigungsgrund (ggf. nach vorheriger Abmahnung).

Hinsichtlich der Arbeitszeit ist im Normalfall auch ein Einsatz an Sonn- und Feiertagen zulässig, wenn der ArbG eine Genehmigung hierzu gem. § 13 Abs. 4, 5 ArbZG hat ( BAG, 9 AZR 757/08 - Urt. v. 15.09.2009, auch zu Anforderungen an abweichende Regelung).

Hiervon nicht gedeckt sind aber Anweisungen zur Teilnahme an Verhandlungen zur Änderung des Arbeitsverhältnisses, insbesondere wenn es um eine geplante Änderung zum Nachteile des ArbN geht ((BAG 2 AZR 606/08 - PM v. 23.06.2009 = 2 AZR 606/08 - Urt. v. 23.06.2009).

2.2 Geringwertigkeitsgrenze?

Neuerdings (seit etwa 2009) führen in den Medien Fälle zu Aufregung, bei denen ArbN wegen Aneignung geringwertiger Güter (Maultaschen, Gutschriften, etc.) gekündigt worden ist.

Hierbei ist zunächst festzustellen, daß in den entschiedenen Fällen an der Rechtswidrigkeit wohl nichts zu rütteln war.

Im Rahmen der Interessenabwägung könnte man natürlich den betroffenen ArbN Recht geben und die Kündigung unter einem bestimmten Werte als generell unzulässig und für nichtig erklären.

Das BAG wird diesen Weg wohl nicht gehen (So Ingrid Schmidt, Präsidentin des BAG im Interview mit der SZ am 29.12.2009, auch mit einigen Fallbeispielen für verschiedene Wertungen) und weiterhin fallbezogen differenzieren.

Frau Schmidt ist hierin zuzustimmen. Es kommt auf den Einzelfall an, ob überhaupt kein Kündigungsgrund vorliegt, ob zwar einer vorliegt aber abgemahnt werden muß oder ob ohne Abmahnung gleich ein Beendigungstatbestand vorliegt!

Das BAG hat hierzu inzwischen auch die wesentlichen Maßstäbe vorgegeben im sogenannten "Emmely-Fall" (BAG 2 AZR 541/09 - PM v. 10.06.2010).


2.3 Eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflicht gem. § 241 II BGB zur Rücksichtnahme auf schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers.

Die kann z.B. vorliegen, wenn der Arbeitnehmer eine von ihm bemerkte, laufende offenkundige Lohnüberzahlung gegenüber dem Arbeitgeber nicht anzeigt (BAG, z.B. 2 AZR 15/07 – Urt.v. 28.08.2008, Rn. 21 mwN.).

Anzeige bei Staatsanwaltschaft? Eine Anzeige ist jedenfalls dann Kündigungsgrund, wenn sie mit wissentlich oder leichtfertig falschen Angaben erhoben wird. Aber auch wenn dies nicht der Fall ist, kann sich aus den Umständen des Einzelfalles ein Kündigungsgrund ergeben (BAG, 2 AZR 235/02 - Urt.v. 03.07.2003)


IV. Sonstige Argumente gegen eine etwaige Kündigung


1. Natürlich sind hier, wie bei allen anderen Varianten des § 1 KSchG auch, zusätzlich zur Prüfung des Kündigungsgrundes an sich die Kriterien des Abs. 2, S. 2 + 3 KSchG zu beachten.

Demnach ist jeweils zu prüfen, ob

1.1 die Mitarbeitervertretungen (Betriebs- bzw. Personalrat) zu beteiligen sind/ beteiligt waren und

1.2 ob eine anderweitige Fortbeschäftigungsmöglichkeit besteht/bestand (str.).



2. Grundsätzlich hat eine Sozialauswahl gem. § 1 Abs.3 KSchG bei personen- und verhaltensbedingten Gründen nicht zu erfolgen.

Dennoch hat der AG u. U. im Rahmen seines Weisungsrechts dem ArbN einen Arbeitsplatz eines weniger schützenswerten anderen ArbN freizumachen, wenn auf dem neuen Arbeitsplatz eine ordnungsgemäße Pflichterfüllung eher zu erwarten ist - dies gilt aber, im Verhältnis zur personenbedingten Kündigung, nur äußerst eingeschränkt (wenn überhaupt, da strittig, denn: Wer trotz Möglichkeit und Abmahnung seine konkreten Pflichten an einem Arbeitsplatz verletzt wird dies auch bei anderen Pflichten an anderer Stelle wahrscheinlich tun!).


V. Prozessuales

Der AG hat die Kündigungsgründe zu beweisen, siehe insbesondere § 1 Abs.2 S. 4 KSchG.

Dabei hat er möglichst exakt das dem AN zur Last gelegte Verhalten darzulegen, welches er dem AN als pflichtwidriges Verhalten zur Last legt.

Kann der AG nach dem Bestreiten den AN seine Behauptungen beweisen, so ist der AN für die Rechtfertigungsgründe darlegungs- und beweispflichtig! (Bedenklich ist die gegenläufige Tendenz der Arbeitsgerichte und Teilen der Literatur, dem AG auch die Beweislast für das Nicht-Vorliegen von Rechtfertigungs- bzw. Schuldausschließungs-/-minderungs- Gründen aufzuerlegen (so z.B. Dornb/W.-Zimmer/Hempel, 2. Aufl. Rn. 321 mwN.).)

Bei einer Verdachtskündigung hat das Gericht das Vorbringen des AN gegen diese Kündigung vollständig aufzuklären (BAG, Urt. v. 18.11.1999 - 2 AZR 743/98).
In dieser Kommentarsreihe werden insbesondere folgende Abkürzungen und Quellen verwendet:
a.A. = Anderer Ansicht
AG = Arbeitgeber (evtl. auch einmal "Aktiengesellschaft")
AGBs, AGB´s = Allgemeine Geschäftsbedingungen
AN = Arbeitnehmer
AG = Arbeitgeber
ArbG = Arbeitsgericht (gelegentlich auch für Arbeitgeber!)
ArbGG = Arbeitsgerichtsgesetz
ArbN = Arbeitnehmer
ArbZG = Arbeitszeitgesetz
AT = Austria, Österreich
BAG = Bundesarbeitsgericht (BRD)
BGB = Bürgerliches Gesetzbuch (BRD)
BGH = Bundesgerichtshof (BRD)
BRD = Bundesrepublik Deutschland
BVerwG = Bundesverwaltungsgericht
CH = Schweiz
Dornb./W.- ... Dornbusch/Wolff-(Bearbeiter), KSchG, arbeitsrechtliche Kurzkommentare, Luchterhand-Verlag
EuGH = Europäischer Gerichtshof
EU = Europäische Union
h.M. = Herrschende Meinung
KSchG = Kündigungsschutzgesetz
LAG = Landesarbeitsgericht
OGH = Oberster Gerichtshof (Österreich)
OLG = Oberlandesgericht (BRD)
OVG = Oberverwaltungsgericht (BRD)
Pal.- ... = Palandt-(Bearbeitername), Kurzkommentar zum BGB, C.H. Beck-Verlag
PM = Pressemitteilung
m.M. = Mindermeinung
Staudinger-... = Staudinger-(Bearbeiter, Kommentar zum BGB
str. = strittig, streitig
u.a. = unter anderem
u.U. = Unter Umständen
ZPO = Zivilprozeßordnung
Urteile nach 04.11.2010, also nach Abschluss dieser Kommentierung
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