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KSchG
Kündigungsschutzgesetz
§ 9 Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil des Gerichts; Abfindung des Arbeitnehmers (Regelung seit 27.09.1969)
(1) Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial Gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.
Franz-Anton Plitt
 (law & business consultant)
SE16 4DG
 London
 (Vereinigtes Königreich)


Stand: 03.01.2011
Co-Kommentatoren
Düsseldorf
:
Christoph Burgmer
 (Rechtsanwalt)

München
:
Pierre Rosenberger
 (Rechtsanwalt)

Überblick zum Thema
I. Allgemeines und Anwendbarkeit

1. Zweck

Das KSchG insgesamt hat den Zweck den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu sichern. Es ist kein Abfindungsgesetz.

Dabei soll den Betrieben aber kein unnötiger Schaden entstehen, zumal einer, der deren Fähigkeit, andere Personen zu beschäftigen, beeinträchtigte.

Hierzu durchbricht § 9 KSchG diesen Grundsatz des Bestandsschutzes zugunsten einer Abfindungslösung.

Mit dem Zwecke des KSchG und des § 9 KSchG im Besonderen hat sich das BAG, 2 AZR 63/07 - Urt.v. 28.08.2008, Rn. 31 ff. ausführlich und lesenswert beschäftigt.

Deshalb kann ein Auflösungsantrag nur dann Erfolg haben, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Parteien unzumutbar ist (siehe z.B. BAG, 8 AZR 246/04 - Urt.v. 24.05.2005).

Dennoch ist zu sehen, daß die Lösungsmöglichkeit nach § 9 KSchG eine Vergünstigung gegenüber der normalen Rechtslage darstellt (BAG, z.B. 2 AZR 63/07 - Urt.v. 28.08.2008; 2 AZR 949/07 - Urt.v. 28.05.2009).

Folglich ist das Privileg eng am Wortlaut der Norm und deren Stellung im Gesetzessystem auszulegen.

Dies ergibt, daß die Auflösungsklage unbegründet ist, wenn die Kündigung (auch) wegen Verstößen gegen andere mitarbeiterschützende Normen, wie z.B. das SchwBG, MuSchG, etc., verstößt (BAG, z.B. 2 AZR 63/07 - Urt.v. 28.08.2008; 2 AZR 949/07 - Urt.v. 28.05.2009).


2. Verhältnis zur Kündigung

Im Falle einer Unzumutbarkeit für eine Partei kann dieselbe den Vertrag eigentlich kündigen und soll dies auch tun.

Die Auflösungsklage steht deshalb in schwierig erfaßbarer latenter Konkurrenz zur Kündigung und der Kündigungsschutzklage.

Dies gilt zunächst für die Gründe.

Dieses Konkurrenzverhältnis prägt auch das Verfahren.


3. Verhältnis zur Änderungskündigung

Der Auflösungsantrag kann auch bei einer Änderungskündigung gestellt werden, obwohl dies in § 9 KSchG nicht ausdrücklich festgestellt wird.

Diese Möglichkeit entfällt aber, wenn das Änderungsangebot gem. § 2 KSchG unter Vorbehalt angenommen worden ist.


4. Vereinbarkeit mit der BRD-Verfassung und dem EU-Recht

4.1 Art. 12 GG

Hier komm zugunsten beider Seiten zumindest das Grundrecht aus Art. 12 GG ins Spiel. Die Auflösung durch Hoheitsakt, hier: das Auflösungsurteil, betrifft dieses Grundrecht natürlich. Deshalb ist u.a. das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu beachten und eine behutsame Anwendung des § 9 KSchG durch die Gerichte erforderlich. Richtig angewendet bestehen jedoch keine verfassungsrechtlichen Bedenken (BVerfG, 1 BvR 347/08 - Beschl.v. 15.12.2008).

4.2 Art.48 EGV/39 EG

Dieser Vorschrift einer Kündigungsabfindung bei nicht selbst herbeigeführter und zu vertretender Auflösung des Arbeitsverhältnisses steht die Vorschrift des Art.48 EGV/39 EG nicht entgegen (EuGH, Urt.v.27.01.2000-Rs.C-190/98).


II. Verfahren

1. Antragsstelle

Der Antrag auf Auflösung kann nur in einem Kündigungsschutzprozeß gestellt werden.

Eine neue Klage auf Auflösung nach einem beendeten Kündigungsschutzprozeß ist demnach unzulässig (obwohl es auch hierfür gute Gründe gäbe).

Über die Auflösung kann nur entschieden werden, wenn das Gericht vorher (aber meist in demselben Verfahren und am selben Termin) die Sozialwidrigkeit (§ 1 KSchG) und damit die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt hat. Dann ist das Arbeitsverhältnis nämlich (wieder) in Kraft und es gibt überhaupt ein Auflösungs-Objekt.

Stellt das Gericht dagegen keinen Verstoß gegen § 1 KSchG fest, ist die Kündigung wirksam, das Arbeitsverhältnis also bereits gelöst und folglich der Antrag auf Auflösung gegenstandslos, also abzuweisen.

Schwierig ist oft die Frage, ob die Sozialwidrigkeit der Kündigung noch festgestellt werden kann, wenn die Kündigung vom Arbeitgeber zurückgenommen wird und somit ein neues Angebot zum Abschluß eines Arbeitsverhältnisses vorliegt.

Da mit der Rücknahme der Kündigung die Sozialwidrigkeit nicht ohne weiteres unstreitig gestellt wird, muß das Gericht über die Sozialwidrigkeit innerhalb der Prüfung des verbleibenden Auflösungsantrag befinden.

Der Antrag kann sofort (hilfsweise) mit der Kündigungsschutzklage als auch bei der letzten mündlichen Verhandlung gestellt werden.


2. Antragsberechtigte

Der Antrag kann sowohl vom Arbeitnehmer als auch vom Arbeitgeber gestellt werden.

Der Arbeitgeber ist selbst nach einem bereits erfolgten Betriebsübergang zum Stellen eines Auflösungsantrages befugt - zumindest dann, wenn die Kündigung vor Betriebsübergang ausgesprochen worden ist (siehe z.B. BAG, 8 AZR 246/04 - Urt.v. 24.05.2005).


3. Form des Antrags

Für den Antrag auf Auflösung ist keine bestimmte Form vorgeschrieben.

So ist auch eine Bezifferung der Ablösungssumme (§ 10 KSchG) nicht notwendig.

Allerdings dürfte außer bei Leitungspersonal eine Begründung nötig sein; dabei ist auszuführen, warum eine betriebsdienliche Zusammenarbeit nicht mehr zu erwarten wäre (LAG München, 4 Sa 57/09 - Urt. v. 09.07.2009).


III. Voraussetzungen - Sachlich

1. Kündigung

Es muß beim Auflösungsantrag des ArbG eine ordentliche Kündigung vorliegen.

Im Falle des Antrags des ArbN kann auch eine außerordentliche Kündigung einen Auflösungsantrag ermöglichen (§ 13 Abs. S. 3 KSchG).


2. Die Kündigung muß wegen Sozialwidrigkeit gem. § 1 KSchG unberechtigt sein.

Sie darf nicht aus anderen Gründen mitarbeiterschützender Natur (und sei es nur zusätzlich) unwirksam sein (BAG, z.B. 2 AZR 63/07 - Urt.v. 28.08.2008; 2 AZR 949/07 - Urt.v. 28.05.2009; str.)!

Hierzu wird auf die Ausführungen oben unter I. 2. verwiesen.


3. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses muß dem Antragsteller zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag unzumutbar sein.

Auch wenn das Gesetz in § 9 Abs. 1 Satz 2 hinsichtlich des Auflösungsantrages des Arbeitgebers eine andere Formulierung benutzt, ist im Ergebnis doch dasselbe gemeint, zumindest im Wesentlichen.

3.1 Verhältnis zu den Kündigungsgründen

Hier stellt sich zunächst die Frage nach den Kündigungsgründen, die ja zwingend als nicht ausreichend angesehen worden sein müssen!

Die Auflösungsklage kann wegen der Existenz der Kündigungsmöglichkeit nicht ausschließlich auf Gründe gestützt werden, die bereits der Kündigung zugrunde lagen (BVerfG, 1 BvR 1944/01 - Urt.v. 22.10.2004, Rn.25)!

Die, sonst naheliegende, Auffassung, daß, wenn es zur Kündigung nicht reiche, die Auflösung als quasie Minus zur Kündigung doch möglich sei, ist also contra der RSpr. des BVerfG und damit wohl nicht praxistauglich (obwohl auf dieser Denk- und Argumentationsschiene mancherlei Vergleich zustande kommt).

Es geht laut BVerfG bei der Kündigung um eine rückschauende Betrachtung, bei der Auflösung um die Zukunft (BVerfG, 1 BvR 1944/01 - Urt.v. 22.10.2004, Rn.25; zweifelhaft, dies könnte man hinsichtlich der Kündigung auch anders sehen).

Daher können bei der Auflösung durchaus Aspekte eine Rolle spielen, die für eine Bestätigung der Kündigung nicht genügten. Dies können insbesondere Verhaltensweisen nach Ausspruch der Kündigung sein, wie z.B. das prozessuale Verhalten (hierzu: BVerfG, 1 BvR 347/08 - Beschl.v. 15.12.2008, Rn. 10 ff. )

Außerdem können Gründe hinzutreten, die überhaupt erst nach der Kündigung bekannt und nicht mehr zur Begründung der Kündigung nachgeschoben werden können(hierzu: BVerfG, 1 BvR 347/08 - Beschl.v. 15.12.2008, Rn. 20).

Ohne solche zusätzlichen Gründe ist demnach niemals ein Auflösungsgrund gegeben!

Unter diesem Vorbehalt sind die Ausführungen zur Auflösungslage zu interpretieren.

3.2 Gründe für die negative Zukunftsprognose

Das Gericht muß feststellen, daß die Unzumutbarkeit in der Zukunft voraussichtlich gegeben ist. Dabei hat immer eine Einzelfallbetrachtung zu erfolgen.

Bei dem zu beurteilenden Zeitraum ist das Gericht nicht auf die ordentlichen Kündigungsfristen (§ 622 BGB) begrenzt, weil sonst eine (neue) ordentliche Kündigung erzwungen würde und ein neuer Prozeß erfolgte. Das wäre wider die Interessen aller Beteiligten.

a.) Zerstörtes Vertrausensverhältnis

Ein typischer Grund ist ein zerstörtes Vertrauensverhältnis; analog zur Verdachts-Kündigung gibt es insoweit auch eine Verdachts-Auflösung (hierzu: BVerfG, 1 BvR 347/08 - Beschl.v. 15.12.2008, Rn. 10 ff. ). Im Gegensatz zur Verdachtskündigung genügt bei der Verdachtsauflösung die Anhörung des ArbN im Gerichtsverfahren BVerfG, 1 BvR 347/08 - Beschl.v. 15.12.2008, Rn. 13 )!

Dabei darf man es sich aber nicht zu leicht machen. Das beeinträchtigte Vertrauensverhältnis muß bereits im Austauschverhältnis faßbar sein (BAG, 2 AZR 682/08 - Urt. v. 08.10.2009).

b.) Neue Spannungen aus dem Kündigungsschutzprozeß

"Eine Auflösung kommt vor allem dann in Betracht, wenn während eines Kündigungsschutzprozesses zusätzliche Spannungen zwischen den Parteien auftreten, die dem Antragsteller eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen" (so z.B. BAG, 2 AZR 534/08 - Urt. v. 10.12.2009, Rn. 32 mwN.).

Insoweit ist auch das Verhalten des Prozeßbevollmächtigten einer der Parteien prinzipiell geeignet, einen Auflösungsgrund zu schaffen! Allerdings müssen da schon erhebliche Gründe vorliegen (hierzu z.B.: BAG, 2 AZR 482/09 - Urt. v. 09.09.2010 mwN.).


4. Beiderseitiger Auflösungsantrag?

Umstritten ist die Behandlung eines beiderseitigen Auflösungsantrages, da diese Frage vom BAG noch nicht entschieden worden ist.

Doch ist wohl davon auszugehen, daß bei einem solchen Antrag von einer weiteren sinnvollen Zusammenarbeit der Parteien nicht mehr ausgegangen werden kann und deshalb eine Auflösung zu erfolgen hat.


IV. Prozessuales:

Der Arbeitnehmer muß beweisen, daß die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist, während der Arbeitgeber bei einem Antrag auf Auflösung vortragen muß, daß eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit nicht mehr zu erwarten sei.

Dabei müssen konkrete Tatsachen vorgetragen werden. Es muß der volle Beweis erbracht werden, um die Unzumutbarkeit für eine der Parteien annehmen zu können.
In dieser Kommentarsreihe werden insbesondere folgende Abkürzungen und Quellen verwendet:
a.A. = Anderer Ansicht
AG = Arbeitgeber (evtl. auch einmal "Aktiengesellschaft")
AGBs, AGB´s = Allgemeine Geschäftsbedingungen
AN = Arbeitnehmer
AG = Arbeitgeber
ArbG = Arbeitsgericht (gelegentlich auch für Arbeitgeber!)
ArbGG = Arbeitsgerichtsgesetz
ArbN = Arbeitnehmer
ArbZG = Arbeitszeitgesetz
AT = Austria, Österreich
BAG = Bundesarbeitsgericht (BRD)
BGB = Bürgerliches Gesetzbuch (BRD)
BGH = Bundesgerichtshof (BRD)
BRD = Bundesrepublik Deutschland
BVerwG = Bundesverwaltungsgericht
CH = Schweiz
Dornb./W.- ... Dornbusch/Wolff-(Bearbeiter), KSchG, arbeitsrechtliche Kurzkommentare, Luchterhand-Verlag
EuGH = Europäischer Gerichtshof
EU = Europäische Union
h.M. = Herrschende Meinung
KSchG = Kündigungsschutzgesetz
LAG = Landesarbeitsgericht
OGH = Oberster Gerichtshof (Österreich)
OLG = Oberlandesgericht (BRD)
OVG = Oberverwaltungsgericht (BRD)
Pal.- ... = Palandt-(Bearbeitername), Kurzkommentar zum BGB, C.H. Beck-Verlag
PM = Pressemitteilung
m.M. = Mindermeinung
Staudinger-... = Staudinger-(Bearbeiter, Kommentar zum BGB
str. = strittig, streitig
u.a. = unter anderem
u.U. = Unter Umständen
ZPO = Zivilprozeßordnung
Urteile nach 03.01.2011, also nach Abschluss dieser Kommentierung
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