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KSchG
Kündigungsschutzgesetz
§ 2 Änderungskündigung (Regelung seit 01.04.1974)
Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs.2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.
Franz-Anton Plitt
 (law & business consultant)
SE16 4DG
 London
 (Vereinigtes Königreich)


Stand: 12.12.2010
Co-Kommentatoren
Düsseldorf
:
Christoph Burgmer
 (Rechtsanwalt)

München
:
Pierre Rosenberger
 (Rechtsanwalt)

Überblick zum Thema
1. Voraussetzung für eine Änderungskündigung ist der Ausspruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber (AG).

Die Änderungskündigung muss, wie alle anderen Kündigungen von Arbeitsverhältnissen auch, schriftlich erfolgen, da sie sonst unwirksam ist (§ 623 BGB).

Ansonsten unterliegt diese Erklärung den Voraussetzungen des § 1 KSchG, so dass die soziale Rechtfertigung der Kündigung gegeben sein muss.

Da eine Änderungskündigung insoweit auch eine Beendigungskündigung darstellt, gilt die Bedeutung der sozialen Rechtfertigung unabhängig davon, dass gleichzeitig ein Angebot zur Änderung der Arbeitsbedingungen erfolgt.

Im Rahmen des Bestimmtheitserfordernisses muss aus der Kündigung deutlich werden, dass das Arbeitsverhältnis, für den Fall der Ablehnung des Änderungsangebotes, beendet wird.


2. Mit der Kündigung muss der ArbG zusätzlich ein Angebot (§ 145 BGB) zur Abänderung der Arbeitsbedingungen abgeben.

Faktisch handelt es sich um 2 Willenserklärungen, die natürlich auch auf einem Dokument abgegeben werden können.

Schriftform auch für das Änderungsangebot ist nötig (BAG z.B. 2 AZR 628/03 - Urt.v. 16.09.2004 Rn. 16; 2 AZR 822/07 - Urt. v. 10.09.2009, Rn. 16 mwN)!

Die Änderungen müssen so konkret bezeichnet sein, dass der Arbeitnehmer (AN) diese mit "ja" annehmen oder mit "nein" ablehnen kann. Das Angebot zur Änderung kann auch befristet sein, wenn dringende betriebliche Erfordernisse und eine ordnungsgemäße soziale Auswahl getroffen worden sind.

Auch aufgrund der Parallelität mehrerer Änderungsangebote kann sich eine Un-Bestimmtheit mit der Folge der Un-Wirksamkeit des Änderuingsangebotes und dmait der ganzen Änderungskündigung ergeben (BAG, 2 AZR 822/07 - Urt. v. 10.09.2009).


3. Die Kündigung sowie das Änderungsangebot haben im Zusammenhang zu erfolgen.

Dem AN muss deutlich werden, dass die Kündigung von seiner Entscheidung bezüglich der Annahme der Abänderung abhängt.

Der AG kann dem AN eine Frist zur Erklärung setzen.

Die Kündigung kann auch nach dem Abänderungsangebot erfolgen.

Andererseits ist ein Abänderungsangebot nach Ausspruch einer Kündigung nicht mehr möglich, da mit der Kündigungserklärung das Arbeitsverhältnis schon beendet ist. Allerdings wird mit dem Abänderungsangebot deutlich, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit i.S.d. § 1 II KSchG besteht und die Beendigungskündigung sozial ungerechtfertigt ist.

Eine sofortige Beendigungskündigung (trotz bestehender Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu geänderten Bedingungen) ist regelmäßig sozialwidrig - eine fiktive Prüfung, ob der ArbN das Änderungsangebot wohl angenommen hätte, wird nach neuerer Rechtsprechung sehr wahrscheinlich nicht stattfinden (so: BAG, 2 AZR 132/04 - Urt.v. 21.04.2005; a.A. noch BAG, 2 AZR 62/83 - 27.09.1984 - BAGE 47/26).

Nur in Extremfällen (z.B. offensichtlich völlig unterwertige Beschäftigung) und bei ganz unmißverständlicher sowie vollständiger vorheriger Ablehnung durch den ArbN kann sofort eine Beendigungskündigung erfolgen (so: BAG, 2 AZR 132/04 - Urt.v. 21.04.2005, mwN.).


4. Eine außerordentliche Änderungskündigung ist zwar im KSchG nicht vorgesehen, doch vom BAG anerkannt worden.

Zwar verweist § 13 I 2 KSchG nur auf die §§ 4 S.1., 5, 6, 7 KSchG, doch geht das BAG von einem gesetzgeberischen Versehen aus und wendet § 2 KSchG entsprechend an.

Eine außerordentliche Änderungskündigung kann aber natürlich nur dann als begründet angesehen werden, wenn für den AG die Änderung der Arbeitsbedingungen notwendig und dies dem AN auch zumutbar ist.


5. Von der Änderungskündigung ist das Direktionsrecht des AG zu unterscheiden, wobei die Abgrenzung im Einzelfall oft schwierig ist.

Aufhänger dieser Thematik soll eine fiktive Erklärung des ArbG mit etwa folgendem Inhalt sein:

"Ich erwarte Ihre Arbeitsleistung ab ... am Orte ...! Ihre Arbeit am bisherigen Orte nehme ich ab diesem Tage nicht mehr an und bezahle sie auch nicht."

Ist dies nun eine (Änderungs-) Kündigung + Neu-Angebot oder eine Arbeitsanweisung im Rahmen des laufenden Arbeitsverhältnisses?

5.1 Das Direktionsrecht des ArbG

Der ArbG muß die Arbeitskraft den betrieblichen Bedürfnissen in gewissem Umfange anpassen = dirigieren können.

a.) Rahmen des Direktionsrechtes

Der Rahmen des Direktionsrechtes wird zunächst durch den Arbeitsvertrag an sich und dessen Auslegung vorgegeben. Der Umfang des Direktionsrechts kann bei Tarifbindung auch in Tarifverträgen und ggf. durch Betriebsvereinbarungen ergänzend geregelt werden.

Dieses Direktionsrecht bezieht sich im Normalfall nicht auf den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses, welcher vor allem die Hauptpflichten wie Vergütungspflicht, Umfang der Arbeitszeit, Arbeitsort (im Groben) etc. umfasst.

Die Anordnung von bezahlten Überstunden ist aber z.B. oft durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung und/oder Tarifvertrag gedeckt!

Die Rahmenbedingungen am Arbeitsplatz wie Rauch- und Alkoholverbot, Sicherheitskontrollen und Kleiderordnungen, etc. unterliegen unschwer dem Direktionsrecht des ArbG (§ 106 GewO).

Per Direktionsrecht festlegen und jederzeit ändern kann der ArbG auch die Lage der Arbeitszeit, den Arbeitsort im Detail sowie die Arbeitstätigkeit, natürlich nur im Rahmen des Arbeitsvertrages und der Gesetze!

b.) Einzel- und Beispielsfall

Ist die Beispielserklärung nun vom Direktionsrecht im bestehenden Arbeitsverhältnis gedeckt, hat der ArbN sie auszuführen. Widrigenfalles muß der ArbG nicht zahlen, kann außerordentlich kündigen und sogar Schadensersatz gegen den untreuen ArbN geltend machen!

Ist die Beispielserklärung nicht vom Direktionsrecht gedeckt, ist es die eindeutige Erklärung, daß das bisherige Arbeitsverhältnis enden soll. Dies ist eine Kündigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses. Hinzu kommt das Angebot, einen neuen Arbeitsvertrag abzuschließen.

Diese Wertung (Direktionsrecht oder Änderungskündigung?) ist je nach Einzelfall vorzunehmen, siehe hierzu nachstehend. Hierbei ist es egal, was für eine Überschrift, etc. verwendet wird (falsa demonstration non nocet = falsche Bezeichnung schadet nicht).

Die Angaben aus dem obigen Beispielstext reichen für diese Wertung nicht aus! Als Arbeitnehmer sollte man sich deshalb schnellstens anwaltlich beraten lassen sowie notfalls, wenn man auf Nummer sicher gehen will, am neuen Ort unter Vorbehalt zur Arbeit antreten und parallel eine Feststellungsklage einreichen (darauf, daß diese Anweisung unberechtigt ist und, so als Kündigung zu verstehen, rechtswidrig).

5.2 Abgrenzung zwischen Direktionsrecht und (Änderungs-)Kündigung

Zweifelhaft ist eine Legitimation durch das Direktionsrecht des ArbG insbesondere bei "Versetzungen" des ArbN (siehe BAG, 9 AZR 404/08 - Urt.v. 21.07.2009 hinsichtlich Flugbegleiterin, leider offenlassend).

Entscheidend ist, auf welcher Position der ArbN eingestellt worden ist. Dabei kann sich das Direktionsrecht durch Vereinbarung im Arbeitsvertrag auch auf die Umsetzung und Versetzung des ArbN innerhalb des Unternehmens beziehen.

Wird ein ArbN für ein bestimmtes Arbeitsgebiet eingestellt, so kann eine Versetzung an einen anderen Arbeitsplatz erfolgen, wenn dies dem ArbN zumutbar + die neue Tätigkeit im Vergleich zur alten Arbeit gleichgelagert ist.

(nur) Darüber hinausgehende "Versetzungen" = Anordnungen von Veränderungen sind eine Änderung des Arbeitsvertrages = eine Änderungskündigung.


6. Die Erklärung des ArbN zum Änderungsangebot des ArbG hat gegenüber dem ArbG innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens innerhalb von drei Wochen zu erfolgen.

Die Annahme unter Vorbehalt muß also in aller Regel innerhalb 3 Wochen erfolgen, da nur in den seltensten Fällen eine kürzere Kündigungsfrist als 3 Wochen gilt (siehe § 622 BGB).

Annahme wie Vorbehalt unterliegen keinem Formzwang (im Gegensatz zur Kündigung!).

Beides (Annahme des Änderungsangebotes + Vorbehaltserklärung) kann also sowohl mündlich als auch durch schlüssiges Verhalten erklärt werden.

Die Weiterarbeit des AN reicht aber nicht aus, um auf die vorbehaltlose Annahme oder die Annahme unter Vorbehalt schließen zu können.

Ohne weitere Anhaltspunkte ist deshalb davon auszugehen, dass eine Annahme des Änderungsangebotes durch den AN nicht erfolgt ist.

Ein Vorbehalt ist nsoweit möglich als er die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung in Frage stellt. In diesem Fall kommt das Arbeitsverhältnis zu den geänderten Bedingungen zustande. Daneben kann der AN im Kündigungsschutzprozess klären, ob die Kündigung sozial gerechtfertigt wäre, womit das Risiko eines AN erheblich verringert werden würde.

Bei einer vorbehaltlosen Annahme der Änderung, besteht das Arbeitsverhältnis zu den geänderten Bedingungen fort. Lehnt der AN dagegen die Änderung ab, so steht ihm im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nach den alten unveränderten Arbeitsbedingungen zu.

Die Annahmeerklärung einer außerordentlichen Änderungskündigung hat entsprechend § 121 I S.2 BGB unverzüglich zu erfolgen.


7. Strittig ist die Frage, ob eine Annahme des Angebotes unter dem Vorbehalt einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG in Betracht kommt.

Auch wenn das BAG diesen Streit noch nicht entschieden hat, scheint ein Eingreifen des § 9 KSchG nicht möglich zu sein, da der AN mit der Annahmeerklärung grundsätzlich seinen Willen bekundet, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Daraus folgt aber auch, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem AN nicht unzumutbar sein kann.


8. Die Begründetheit der Änderungskündigung orientiert sich an den sonstigen Kündigungsgründen, also § 1 KSchG, 626 BGB.

Das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung im Betriebe zu den bisherigen Bedingungen muß entfallen sein (z.B. LAG München 11 Sa 230/09 - Urt.v.29.07.2009, II. 1. a. mwN.).

Eine Änderung des Arbeitsverhältnisses ist natürlich gerechtfertigt, wenn die Unrentabilität des Betriebes einer Weiterbeschäftigung des AN zu unveränderten Bedingungen entgegensteht und Betriebskosten nicht auf andere Weise gesenkt werden können (BAG, Beschl. v. 20.1.2000 - 2 ABR 40/99).

Nicht genügend ist das reine Bestreben, das Arbeitsentgelt im Betrieb einheitlich zu regeln: "Eine betriebsbedingte Änderungskündigung zur Entgeltsenkung, die nachhaltig in das arbeitsvertragliche Verhältnis von Leistung und Gegenleistung eingreift, setzt ein dringendes betriebliches Erfordernis voraus, das einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen entgegensteht. Das bloße Bestreben des Arbeitgebers, der mit anderen Arbeitnehmern entsprechende Vereinbarungen getroffen hat, zur Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen im Betrieb reicht hierfür nicht aus." (BAG 2 AZR 126/05 - PM vom 12.01.2006)

Auch andere unternehmerische Entscheidungen können die Rechtfertigung einer Änderungskündigung herbeiführen, wie z.B. Umstrukturierungen inkl. Betriebs(-teil)stillegungen (z.B. LAG München 11 Sa 230/09 - Urt.v.29.07.2009, II. 1. a.).

Diese Entscheidungen sind nicht auf Zweckmäßigkeit sondern nur auf Mißbrauch zu überprüfen (z.B. LAG München 11 Sa 230/09 - Urt.v.29.07.2009, II. 1. b.; BAG 2 AZR 558/09 - Urt. v. 12.08.2010, Rn. 17).

Bei der Prüfung betrieblicher Erfordernisse bei einer Änderungskündigung ist auf die Situation des Gesamtbetriebes und nicht des einzelnen unselbstständigen Betriebsteiles abzustellen.

Die betriebsbedingte Änderungskündigung ist grundsätzlich zulässig, wenn dadurch eine Beendigungskündigung vermieden werden kann (BAG, Urt. v. 12.11.1998 - 2 AZR 91/98).

Auch Aspekte, die normalerweise im Rahmen des § 313 BGB (Fehlen bzw. Wegfall der Geschäftsgrundlage) zu würdigen wären sind hier mit einzubeziehen; §§ 2, 1 KSchG verdrängen als lex specialis/ leges speciales den § 313 BGB (BAG, 2 AZR 235/08 - Urt. v. 08.10.2009, Rn. 32 mwN.).


9. Die Prüfung der Sozialwidrigkeit der Änderungskündigung richtet sich ganz normal nach § 1 II S.1-3, III S.1-2 KSchG.

Eine soziale Rechtfertigung ist gegeben, wenn die Personaleinsatzplanung und die Verteilung der personellen Haushaltsansätze auf einzelne Behörden und Institute durch einen Personalbedarfsplan des Landes ersetzt wird, sofern dieser ordnungsgemäß im Amtsblatt verkündet worden ist. Im Personalbedarfsplan des Landes ist ein Konzept des konkreten Stellenbedarfes zu sehen, weshalb dringende betriebliche Erfordernisse für die Änderungskündigung gegeben sind (BAG, Urt. v. 18.11.1999 - 2 AZR 77/99).

Bei der Prüfung betrieblicher Erfordernisse bei einer Änderungskündigung ist auf die Situation des Gesamtbetriebes und nicht des einzelnen unselbstständigen Betriebsteiles abzustellen.
In dieser Kommentarsreihe werden insbesondere folgende Abkürzungen und Quellen verwendet:
a.A. = Anderer Ansicht
AG = Arbeitgeber (evtl. auch einmal "Aktiengesellschaft")
AGBs, AGB´s = Allgemeine Geschäftsbedingungen
AN = Arbeitnehmer
AG = Arbeitgeber
ArbG = Arbeitsgericht (gelegentlich auch für Arbeitgeber!)
ArbGG = Arbeitsgerichtsgesetz
ArbN = Arbeitnehmer
ArbZG = Arbeitszeitgesetz
AT = Austria, Österreich
BAG = Bundesarbeitsgericht (BRD)
BGB = Bürgerliches Gesetzbuch (BRD)
BGH = Bundesgerichtshof (BRD)
BRD = Bundesrepublik Deutschland
BVerwG = Bundesverwaltungsgericht
CH = Schweiz
Dornb./W.- ... Dornbusch/Wolff-(Bearbeiter), KSchG, arbeitsrechtliche Kurzkommentare, Luchterhand-Verlag
EuGH = Europäischer Gerichtshof
EU = Europäische Union
h.M. = Herrschende Meinung
KSchG = Kündigungsschutzgesetz
LAG = Landesarbeitsgericht
OGH = Oberster Gerichtshof (Österreich)
OLG = Oberlandesgericht (BRD)
OVG = Oberverwaltungsgericht (BRD)
Pal.- ... = Palandt-(Bearbeitername), Kurzkommentar zum BGB, C.H. Beck-Verlag
PM = Pressemitteilung
m.M. = Mindermeinung
Staudinger-... = Staudinger-(Bearbeiter, Kommentar zum BGB
str. = strittig, streitig
u.a. = unter anderem
u.U. = Unter Umständen
ZPO = Zivilprozeßordnung
Urteile nach 12.12.2010, also nach Abschluss dieser Kommentierung
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